韬世专栏
TOPSAGE NEWS 2021-10-15

转让已抵押房屋能否溯及适用民法典


转让《民法典》施行前抵押的房屋能否溯及适用《民法典》,存在争议。一种观点认为,“办理抵押权登记的时点不能用作参照约束尚未发生的民事行为能否适用新规则,是混淆了抵押权设立行为与抵押物转移行为。针对存量抵押物,也在民法典的调整范围内。” [1]与之相反,自然资源部《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》第3条第2款规定“《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产,抵押期间转让的,未经抵押权人同意,不予办理转移登记。”


与能否溯及适用《民法典》相关还涉及转让合同效力、能否支持过户等问题。为此,笔者选取了三个典型判例进行简析。


一、适用旧法而不溯及适用民法典

典型裁判:(2020)粤0605民初28057号

裁判摘要:根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定,适用当时的法律、司法解释的规定,但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益,更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案事实发生在民法典施行前,且物权法有明确规定,依据前述规定,本案应适用物权法的规定。


分析评论:本案系“案外人执行异议之诉”纠纷,法院以“本案事实发生在民法典施行前”(本案抵押权设立、房屋买卖合同签订时间均在2021年1月1日前)为由适用《物权法》,并未溯及适用《民法典》。     

           

二、依据合同效力有利溯及规定适用民法典

典型裁判:(2021)川0402民初527号

裁判摘要:根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定,设立了抵押权的不动产转让未经抵押权人同意,合同无效。而根据《中华人民共和国民法典》第四百零六条“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响”之规定,设立了抵押权的不动产转让合同合法有效。


根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第八条“民法典施行前成立的合同,适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的,适用民法典的相关规定”,本案应适用民法典的规定。


分析评论:本案法院是从合同效力“无效变有效”的角度论证应溯及适用《民法典》,并将《民法典时间效力规定》第8条作为法律依据。但是,“第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要第14条明确了物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定,当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由,请求确认转让合同无效的,不予支持的司法观点。


《中华人民共和国民法典》第四百零六条第一款规定:‘抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。’因此,对抵押人未经抵押权人同意,转让抵押财产的效力问题,第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要第14条的司法观点与民法典的规定一致,《中华人民共和国民法典》第四百零六条第一款规定对合同效力进一步进行了明确。” [2]因此,上述判例中的“设立了抵押权的不动产转让未经抵押权人同意合同无效”观点在《民法典》施行前便已为司法实务所抛弃,无法再作为溯及适用《民法典》的依据。



三、依据一般有利溯及规定适用民法典

典型裁判:(2020)苏0826民初3725号

裁判摘要:被告黄龙房地产公司于2014年5月将争议房屋抵押给第三人并办理了抵押登记,后被告又于2014年10月将争议房屋出售给原告。上述法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施前,理应适用当时的法律及司法解释。但《中华人民共和国民法典》就该规定的转变在保护了抵押权人权利的同时,也保护了受让人的合法权益。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条规定:民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定,适用当时的法律、司法解释的规定,但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益,更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。


本案中,受让人即原告实际支付了全部购房款,同时自2014年交房后已经实际居住在争议房屋中至今,其合法权益更应得到保护,适用民法典的规定亦有利于维护社会和经济秩序。


分析评论:本案法院是从一般有利溯及角度论证应溯及适用《民法典》,并将《民法典时间效力规定》第2条作为法律依据。对有利溯及的判断标准与适用,最高人民法院认为,“在有利溯及标准的把握上,以不违背当事人合理预期、不减损当事人既存权利、不冲击既有社会秩序为出发点,作为判断有利溯及的标准。


合理预期中的‘合理’,应以符合诚实信用、公序良俗和日常生活经验法则的要求为判断基准,同时,严格限定有利溯及的具体情形。” [3]“在有利溯及判定上,应当限定在各方当事人均更加有利或者至少对一方更加有利的同时不损害其他方权益的情形。” [4] “物权编遵循物权法定原则,民事主体意思自治的空间有限,在溯及标准上应更为严格,对于涉及各个商事主体实体利益权衡的,建议不予溯及。” [5]


笔者认为,转让抵押财产虽然对抵押人、受让人有利但可能对抵押权人不利,可能违背抵押权人基于《物权法》所形成的合理预期,减损其既存权利。具体而言,“抵押权人对因抵押财产转让给第三人而导致的抵押财产处置困难的情况缺乏控制力,可能增加抵押权人的权利行使成本。” [6]


“有些场合抵押权的实现可能遇到一些周折。例如,抵押人诚实信用、无诉讼缠绕,抵押物的变卖或拍卖顺畅无阻,甚至被折价冲抵被担保债权也无人异议。但抵押物的受让人则不然,要么已经或将要进入破产程序,要么肆意损害抵押物,要么诉讼缠身,等等,这给抵押权的实现增加了困难,甚至加大了成本。” [7]


而《民法典》第406条第1款中的“当事人另有约定的,按照其约定”规定也能印证转让抵押财产可能损害抵押权人利益。否则,在认定转让抵押财产不会损害抵押权人利益的情况下法律仍作如此规定实际上就是允许抵押权人滥用权利,存在法律对抵押权人过度保护之嫌。事实上,从上述裁判中“其合法权益更应得到保护”的表述也能看出法院在权衡了各方利益后进行了取舍,难谓符合有利溯及中的“同时不损害其他方权益”适用条件。


笔者发现,其他适用一般有利溯及规定的裁判其说理也很粗疏。例如,裁判表述为“更有利于降低抵押人转让抵押财产时抵押权人和抵押财产的受让人可能承担的风险” [8]、“既符合契约自由、诚实守信的原则,也未损害贷款银行的合法利益” [9]。对适用一般有利溯及,最高人民法院曾强调,“各级人民法院在单纯援引本条作为溯及适用依据时一定要慎重,要严格按照会议纪要第18条的相关精神,履行层报程序。” [10]


但从笔者所检索的相关判例来看,均无法看出法院是否按照《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第18条 [11]规定履行了讨论、层报、备案手续,因此这些案件是否足够审慎也难免让人生疑。





[1] 刘博览:“抵押物转让规则变化与登记实务的几个问题”,载《中国房地产》2021年7月5日。

[2] 参见(2021)甘05民初1号民事判决书。

[3] 最高人民法院研究室编著:《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》,法律出版社2021年版,第10页。

[4] 最高人民法院研究室编著:《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》,法律出版社2021年版,第37页。

[5] 最高人民法院研究室编著:《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》,法律出版社2021年版,第11页。

[6] 黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编释义》,法律出版社2020年版,第510页。

[7] 崔建远著:《中国民法典释评物权编》(下卷),中国人民大学出版社2020年版,第378页。

[8] 参见(2020)京0116民初775号民事判决书。

[9] 参见(2021)甘05民初1号民事判决书。

[10] 最高人民法院研究室编著:《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第44页。

[11] 《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第18条规定“从严把握溯及适用民法典规定的情形,确保法律适用统一。除《时间效力规定》第二部分所列具体规定外,人民法院在审理有关民事纠纷案件时,认为符合《时间效力规定》第二条溯及适用民法典情形的,应当做好类案检索,经本院审判委员会讨论后层报高级人民法院。高级人民法院审判委员会讨论后认为符合《时间效力规定》第二条规定的‘三个更有利于’标准,应当溯及适用民法典规定的,报最高人民法院备案。最高人民法院将适时发布相关指导性案例或者典型案例,加强对下指导。”


蒲毅
Baron Pu